Наш гость разъясняет

Наш гость разъясняет

 

 

О «предательстве идеалов», исключении из Совета Безопасности и международном праве

Алексей Исполинов, юрист

**********

Я в принципе согласен с оценками, что 2022 год войдет в историю международного права наравне с такими событиями как окончание Второй мировой войны и создание ООН, а также распад СССР и завершение «холодной» войны поражением социалистического блока. Контуры будущего еще не определены и пока трудно давать какие-то прогнозы, особенно на фоне сражений и не менее отчаянной пропагандистской войны, местами уже переходящей в истерию.

Сесть за этот пост заставил оживленно обсуждаемый на портале Закон.ру пост Сергея Будылина, броско озаглавленный «Предательство идеалов. Можно ли лишить голоса члена Совбеза ООН?»

Если я правильно понял мысль Сергея, то Россия, которую автор называет «непредсказуемым и агрессивным хулиганом», якобы «предала» идеалы ООН, и вполне заслуживает за это лишения места постоянного члена Совета Безопасности (СБ) ООН. Автор считает, что это вполне возможно сделать на основании резолюции Генеральной Ассамблеи (ГА ООН) путем толкования Устава, приводя в пример историю 1971 года с заменой в СБ ООН Тайваня на континентальный Китай на как раз на основании резолюции ГА. Такое исключение, по мнению Сергея, благотворно скажется на деятельности СБ ООН (позволю себе процитировать этот абзац): «Зато может проясниться ситуация с содержанием норм международного права. В последние лет 20 деятельность Совбеза — главного законодателя в международном праве! — была фактически заблокирована непримиримыми разногласиями между его постоянными членами. Если один из главных диссидентов будет лишён права вето, то деятельность «мирового законодателя» может пойти на лад».

Разделяя мнение Сергея о том, что международное право является увлекательной вещью, отмечу, что международное право крайне взыскательно к его исследователям, требуя для корректности выводов в отношении тех или иных норм анализа как исторического контекста, так специфики ситуации, в которой эта норма применяется, а также общего понимания, что в отличие от национального права международное право в отсутствие мирового законодателя создается и развивается за счет действий государств как его основных субъектов.

Рассуждения Сергея можно разделить на несколько пунктов, разных по значимости.

Во-первых, идеалы ООН, которые якобы оказались преданы. Во-вторых, правомерность толкования Устава, при котором в тексте статьи 23 Устава ООН в качестве постоянного члена СБ указаны, с одной стороны, Китайская Республика (Тайвань), а по факту это место принадлежит КНР, с другой стороны, СССР, а по факту это место занимает Россия. В-третьих, якобы продолжающаяся последние 20 лет блокировка деятельности СБ вследствие непримиримых разногласий среди постоянных членов СБ, и, в-четвертых, признание за СБ роли главного мирового законодателя.

  1. Идеалы ООН

Хотя Сергей не поясняет, какие именно идеалы ООН он имеет в виду, контекст позволяет предположить, что речь идет о зафиксированном в статье 2(4) Устава ООН запрете на применение силы или угрозы силой, за исключением случаев применения силы (а) на основании решения СБ ООН в случае угрозы миру и безопасности (Глава VII Устава) или в порядке индивидуальной или коллективной самообороны (статья 51 Устава – «настоящий Устав ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого права на индивидуальную или коллективную самооборону»). Т. е. это не абсолютный запрет, а запрет с изъятиями, которые в свою очередь также требуют соответствующего толкования. При этом в доктрине международного права особые дискуссии вызывает как общий характер запрета на применение силы, так и использование государствами исключений в статье 51 Устава.

К сожалению, современная практика показывает, что использование военной силы отнюдь не стали явлением из прошлого. Частота использования военной силы государствами после 1945 года, зачастую вообще без каких-либо правовых обоснований, оказалась такова, что известный американский юрист-международник Т. Франк еще в 1970 году заявил о смерти статьи 2(4) Устава ООН в своей статье с говорящим названием «Who Killed Article 2(4)? or: Changing Norms Governing the Use of Force by States». В 2003 году по следам вторжения США в Ирак, которое было крайне смутно объяснено с точки зрения международного права,  тот же Т. Франк в другой своей статье «What Happens Now? The United Nations After Iraq» заявил, что статья 2(4) умерла снова и на этот раз, возможно, к лучшему (“article 2(4) “has died again, and, this time, perhaps for good”). Хороший обзор идущих дискуссий можно найти в статье Д. Уиппмана «The Nine Lives of Article 2(4)». Нельзя не упомянуть широко цитируемую точку зрения М. Гленнона, изложенную в его статье «How International Rules Die», согласно которой частота нарушения государствами статьи 2(4) Устава такова, что она на сегодня потеряла статус нормы права (он говорит о более чем 200 случаях использования государствами военной силы начиная с 1945 года).

В отношении исключений, предусмотренных статьей 51 Устава, не менее напряженные дискуссии идут вокруг права государства на самооборону, и обязательно ли это право возникает только уже после фактического нападения на это государство. В этом отношении в доктрине различаются упреждающая (pre-emptive) самооборона, когда военная сила применяется в ответ на неминуемую угрозу, и превентивная (preventive) самооборону – применение силы с целью устранения потенциальной, находящейся на стадии формирования угрозу (этим тот же Израиль объясняет свои действия против любых попыток арабских стран получить ядерное оружие). Для более обстоятельного знакомства с этими подходами рекомендую написанную еще в 2006 году статью E. Т. Загайнова, нынешнего директора Правового Департамента МИД, или более свежую статью М. Ваксмана «Regulating Resort to Force: Form and Substance of the UN Charter Regime». При этом значительная часть представителей доктрины считает, что в отсутствие четких контуров права на самооборону правомерность действий государства необходимо оценивать с учетом специфики конкретной ситуации в каждом отдельном случае. Именно на свое право на превентивную самооборону ссылались США и их союзники при своем вторжении в Ирак в 2003 году, заявляя, что Ирак представляет очевидную угрозу его соседям, США и всему миру благодаря наличию оружия массового поражения (знаменитая пробирка в руках тогдашнего госсекретаря США К. Пауэлла, которой он тряс в ходе выступления в ГА ООН), которое в итоге так и не нашли.

Из выступления В. Путина утром 24 февраля, где он упоминал в том числе и нормы международного права, можно выделить сразу несколько правовых аргументов, использованных для обоснования действий России.

Во-первых, эрозия статьи 2(4) Устава ООН, о которой, как было показано выше, много говорится в западной литературе (приводятся наиболее знакомые нам примеры Югославии, Ирака, Ливии и Сирии).

Во-вторых, расширение НАТО на Украину позиционируется как реальная угроза, вопросы жизни и смерти государства, самого его существования («недопущение внезапного нападения на Россию и повторения катастрофы лета 1941 года»). Это аргумент о превентивной самообороне. Здесь можно от себя добавить, что если найдут подтверждение промелькнувшие сообщения о том, что Россия лишь на несколько часов опередила нападение Украины на ДНР и ЛНР, то можно говорить об упреждающей самообороне на основе договоров России с ДНР и ЛНР (коллективная самооборона).

В-третьих, слова о геноциде русского населения в Донбассе можно также охарактеризовать как гуманитарное обоснование для начала военного вмешательства.

Именно эти аргументы (а не преданные идеалы ООН) сейчас активно обсуждаются на ведущих западных правовых порталах, причем мнения в их отношении расходятся от категорического неприятия этих аргументов с ходу до признания их вероятной уместности в данной ситуации и последующем переводе дискуссии в рассуждения о необходимости и пропорциональности военного вмешательства (см. здесь). Появились уже и вполне трезвые оценки происходящего, где указывается, что нельзя требовать от других соблюдения норм международного права тем, кто так долго и упорно их нарушал (см. здесь).

  1. Правомерность толкования Устава

Устав ООН в статье 108 содержит сложную процедуру формального изменения Устава – такие изменения должны быть приняты двумя третями голосов членов Генеральной Ассамблеи и ратифицированы в соответствии с их конституционной процедурой двумя третями членов ООН, включая всех постоянных членов Совета Безопасности. Таким способом Устав ООН изменялся всего три раза (в 1963, 1965 и 1971 гг.), и во всех случаях это было связано с простым расширением состава органов ООН.

Сложность процедуры изменения Устава предопределила альтернативный путь его изменения последующей практикой государств. Приведем ряд весьма показательных и известных каждому юристу-международнику примеров. В статье 23 Устава ООН приведен список постоянных членов Совета Безопасности, среди которых по-прежнему числится СССР, хотя с 1991 года его место занимает Российская Федерация. Статья 27 Устава ООН говорит о принятии решений Советом Безопасности при совпадающих голосах всех пяти постоянных членов, хотя с 1950 года решения принимаются даже в случае, если постоянный член Совета воздержался от голосования или вообще не принимал участия в заседании. Эти примеры наиболее известны, а всего, по подсчетам исследователей, Устав ООН за 75 лет менялся чаще, чем Конституция США за 200 лет. В подавляющем большинстве случаев эти изменения менее заметны, чем изменения, вносимые в виде официальных поправок в порядке, предусмотренном Уставом ООН, но от этого их последствия не стали менее значимыми. Правомерность практики государств в случае голосования постоянных членов СБ ООН была даже подтверждена Международным судом ООН в консультативном заключении по делу Namibia. Из представителей отечественной доктрины, допускающих изменение норм международного договора последующей практикой государств, могу порекомендовать статью Г.И. Тункина «Is General International Law Customary Law Only?», а из зарубежных авторов недавнюю статью Rebecca Crootof «Change Without Consent: How Customary International Law Modifies Treaties», опубликованную в Yale Journal of International law.

В отношении замены в СБ ООН Тайваня на Китай и СССР на Россию, строго говоря, это разные вещи. В случае с Тайванем речь шла о том, кто будет представлять Китай в ООН, т. е. о признании ООН кто именно является уполномоченным правительством Китая – правительство на Тайване, или правительство в Пекине (см. всю историю этого вопроса здесь). В случае с распадом СССР США хотели всемерно избежать кошмарного для них сценария карусели, т. е. поочередного перехода места СССР в СБ между республиками бывшего СССР как его правопреемниками, и приложили все усилия для замены СССР на Россию. Судя по рассказам очевидцев это было сделано путем замены по указанию представителя США, который был в тогда председателем СБ, таблички перед нашим тогдашним представителем в СБ ООН Юлием Воронцовым с «USSR» на «Russian Federation». В ответ на пару недоуменных взглядов председатель предложил тут же перейти к повестке дня и больше этот вопрос никто никогда не поднимал. Сейчас считается, что этот вопрос был решен как раз устоявшейся практикой государств-членов ООН.

И несколько слов о возможности исключить Россию из СБ ООН на основании резолюции Генеральной Ассамблеи. Такого механизма нет, и его никто не даст разработать или создать просто потому, что тогда следующим на вынос из СБ будут именно США, на которые у всей Генеральной Ассамблеи есть зуб за многолетнюю и практически в одиночку поддержку Израиля. Именно поэтому призыв лишить Россию места в СБ был категорически дезавуирован не только Россией устами С. Лаврова, но и практически одновременно и представителями США. Давать такой подарок Генеральной Ассамблее, где большинство уже давно принадлежит развивающимся странам, никто не намерен. Поэтом американские юристы помогать Генеральной Ассамблее в этом точно не будут.

  1. 20-летний «паралич» деятельности СБ ООН

Комментируя это утверждение, стоит напомнить, что Рузвельт, Черчилль и Сталин, обсуждая контуры ООН, вовсе не стремились продвигать идеи демократии и всеобщего равенства во всем мире. Идея была в создании группы международных шерифов в лице этой тройки (потом туда позвали Францию и Китай), которая бы совместно обеспечивала мир и безопасность на планете. Архивные документы показывают, что на полном серьезе обсуждалась идея о совместном патрулировании по всему миру, а также идея о создании сети совместных военных баз. Разногласия возникли лишь по поводу правовых вопросов оформления таких баз. США предлагали брать землю для них в аренду, в то время как СССР настаивал, что земли надо просто изымать. Но эта конструкция основывалась на том, что решения по вопросам мира и безопасности шерифы будут принимать единогласно. При всей внешней привлекательности такого решения эта конструкция практически сразу же показала свою нежизнеспособность после победы над общим врагом – слишком разные оказались послевоенные интересы, начиналась холодная война и в ход пошло сразу же право вето.

Интересна статистика использования постоянными членами СБ ООН своего права вето. Из 293 случаев применения вето за всю историю ООН первое место принадлежит СССР/ России – 143 (из них 107 на долю СССР). Но гораздо более говорящей оказывается разбивка по периодам: 1946-1955 – 80 раз, 1955-1965 – 26 раз, 1966-1975 – 7, 1996-2003 (годы максимальной слабости современной России) – ни разу. Начиная с 2011 года Россия 19 раз использовала право вето, из них 13 в случае резолюций по Сирии. А вот Китай, который всегда старался быть над схваткой, понял в итоге, что это не получится. С 2011 года он 9 раз использовал вето, из них 8 тоже по Сирии и 1 раз по Венесуэле.

О чем это говорит? Государства жестко отстаивают свои национальные интересы, и это нормально. Парализует ли право вето работу СБ ООН? Если принимать во внимание, что начиная с 1946 года СБ ООН уже принял более чем 2600 резолюций самого разного характера, причем большинство из них (более 70%) уже после 1991 года, то ответ будет отрицательный. До публики доходят лишь случаи принципиального противостояния постоянных членов СБ ООН, а не случаи их совместной работы. И уж тем более некорректно винить только Россию в якобы имеющемся 20-летнем «параличе» СБ ООН, которого, как мы видим, по факту просто нет.

На этом фоне вопрос о законодательных полномочиях СБ ООН и его якобы «лидирующей роли» как мирового законодателя кажется дискуссионным, но не таким актуальным прямо сейчас. Об этом можно порассуждать в другой раз, а пока можно лишь просто сказать, что резолюции СБ ООН не содержат норм общего характера и рассчитанных на неоднократное применение.

В заключение я бы хотел сказать несколько слов о том, что сложившаяся ситуация всех нас ставит перед очень непростым выбором, и каждый его будет делать самостоятельно. Градус эмоций достиг уже запредельного уровня (можно упомянуть запрет российским паралимпийцам выступать на Паралимпийских играх и российским кошкам участвовать в зарубежных выставках). В этой ситуации от юристов, тем более от юристов-международников, требуется предельная аккуратность и максимальная фактическая и доктринальная обоснованность, особенно при публичном изложении своего мнения. В сегодняшней ситуации допущенное вольное или невольное искажение или умалчивание фактов моментально превращает профессиональные оценки в публицистику на баррикадах, где по большому счету можно все.

P.S. Те, кто меня регулярно читает, уже знают, что я не разрешаю публиковать комментарии к моим постам, так как дискуссии имеют свойство быстро скатываться не на тот уровень и уходить неизвестно куда. Если у кого возникнут вопросы, то их можно задать в личку. Те, кто хочет высказать свою точку зрения или возразить, буду ждать ответный пост.

Читать блог автора

Исполинов Алексей Станиславович, доктор юридических наук

05.03.2022

https://zakon.ru/blog/2022/3/5/o_predatelstve_idealov_isklyuchenii_iz_soveta_bezopasnosti_i_mezhdunarodnom_prave