Международное правосудие: итоги 2020

Международное правосудие: итоги 2020

 

На фото — автор материала

Исполинов Алексей Станиславович

Уходящий год для международного правосудия стал годом продолжения конфликтов международных судов с государствами, причем некоторые из них вышли на новый уровень, приведя либо к приостановке деятельности суда (как в случае с Апелляционным органом ВТО), либо даже к введению санкций со стороны государства в отношении должностных лиц суда (как в случае с санкциями США в адрес Прокурора Международного уголовного суда).

**********

Кроме того, весомее стала роль в международном правосудии высших национальных судов. Это проявилось как в признании Конституционным Судом ФРГ в мае 2020 г. решения Суда ЕС решением ultra vires, то есть принятым с превышением полномочий, так и в санкционировании на уровне национальной конституции в межсудебном диалоге в виде права конституционного суда проверять решения международных судов и арбитражей на соответствие конституции (соответствующая поправка в конституцию РФ). Но обо всем по порядку.

  1. Международный суд ООН

Для Международного суда ООН (МС ООН) уходящий год оказался достаточно спокойным. Хотя и он смог удивить юристов-международников, приняв 18 декабря решение по спору между двумя латиноамериканскими странами — Гайаной и Венесуэлой. Все бы хорошо, только вот спор касается действительности решения межгосударственного арбитража, вынесенного еще в 1899 году, то есть 120 лет назад. Тот арбитраж рассматривал территориальный спор Венесуэлы и Великобритании (Гайана тогда была Британской Гвианой), просто в четырех абзацах и без всяких объяснений поделив спорные территории таким образом, что Венесуэла получила только около 10%. Проблема возникла спустя 50 лет, когда посмертно было опубликовано письмо умершего в 1944 году одного из американских юристов, представлявших интересы Венесуэлы. В нем он заявил, что принятое единогласно решение арбитража было результатом закулисной сделки арбитров от Великобритании и председателя арбитражного трибунала, которым был выдающийся российский юрист-международник Ф. Мартенс. После этого Венесуэла в 1962 году заявила, что она отказывается признавать арбитражное решение. На основании соглашения 1966 г. спор о действительности арбитражного соглашения был сначала передан на рассмотрение смешанной комиссии. После ее неудачи стороны решили воспользоваться услугами Генерального Секретаря ООН, который после череды безрезультатных консультаций со сторонами в 2018 году передал спор в МС ООН для оценки действительности арбитражного решения. Можно только поддержать решение МС ООН принять дело к рассмотрению по существу, так как утверждения Венесуэлы не только бросают тень не только на Ф. Мартенса, но и на всех арбитров (со стороны Венесуэлы это были тогдашний Председатель Верховного Суда США М. Фуллер и судья ВС США Д. Брюйер). За этим также кроется очень серьезная проблема сроков давности в международном праве, в том числе и для пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

  1. Международный уголовный суд

2020 год стал весьма насыщенным годом для Международного уголовного суда (МУС) в смысле нарастания кризиса как внутри МУС, так и вокруг него. 5 марта Апелляционная Палата МУС единогласно отменила решение (Pre-Trial Chamber) и своим решением санкционировала начало предварительного следствия в отношении преступлений, совершенных в Афганистане начиная с 2003 г. всеми воющими сторонами, а это также военнослужащие США и сотрудники ЦРУ (о решении Палаты см. здесь). И уже 11 июня Президент США Дональд Трамп выполняет свое обещание и принимает своим распоряжением санкционную программу против судей и сотрудников МУС. 2 сентября появились первые жертвы – санкции в виде ареста активов и запрета на въезд в США были наложены на Прокурора МУС Ф. Бенсуду и на одного из ее ключевых сотрудников. Несмотря на бодрые пресс-релизы МУС о том, что санкции не помешают Суду выполнять свой долг, думается, что это не так и настроения далеко не радужные. Скорее всего с этим связано и вышедшее в декабре 2020 г. без всякого освещения в СМИ решение Прокурора МУС завершить изучение ситуации в отношении действий военнослужащих Великобритании в Ираке и закрыть файл (хотя соответствующая практика того же ЕСПЧ по «иракским» делам широко известна). Еще одного такого конфликта МУС бы не выдержал.

Еще одной большой неприятностью года для МУС стала публикация в сентябре 2020 года доклада группы экспертов о деятельности Суда (Independent Expert Review of the International Criminal Court and the Rome Statute System Final Report). На фоне нарастающей критики и кризиса Суда эта Группа была создана в декабре 2019 г. на основании резолюции Ассамблеи государств-участников Римского Статута. Чтение этого Доклада не доставит радости никому, включая самых ярых сторонников Суда. Особенно интересны пассажи про стиль работы и внутреннюю обстановку в Суде – «недоверие и культура страха» (п. 62), множество случаев коллективной травли (буллинга) во всех органах Суда, харрасмента со стороны старших по положению служащих, особенно в отношении практикантов и стажеров женского пола (п. 209).

На этом фоне далеко не случайным смотрится заявление Прокурора МУС о завершении изучения ситуации на Юго-Востоке Украины и в Крыму и о планах обратиться в Палату предварительного расследования за разрешением открыть уголовное дело по этим событиям. По мнению Прокурора, собранные материалы показывают совершение широкого спектра военных преступлений и преступлений против человечества. Основанием для юрисдикции МУС Прокурор считает декларацию Украины о признании юрисдикции МУС от 8 сентября 2015 года в отношении преступлений, «совершенных должностными лицами России» и лидерами ДНР и ЛНР.

Это заявление Прокурора сопровождается сетованиями на большое количество ситуаций, находящихся в стадии изучения, острую нехватку ресурсов и как следствие необходимость расставить приоритеты. Поэтому из 13 ситуаций на рассмотрении Прокурора выбор в отношении Украины был сделан совершенно осмысленно и абсолютно субъективно. Вопрос — почему? По моему мнению, Суду и группе стран, которая его активно поддерживает, а это в первую очередь, страны ЕС, позарез сейчас нужна громкая success story, которая позволила бы Суду предстать в лучшем свете. Судя по всему, Прокурор МУС посчитала Украину для этого наилучшим вариантом. Во-первых, недалеко, это не Колумбия или Филиппины. Во-вторых, после санкций США ответные санкции со стороны России, если следствие пойдет в эту сторону, очевидно не так страшны. Возможный запрет на въезд в Россию или на денежные операции в рублях Прокурор МУС сумеет как-то пережить. Отказ России от малейшего сотрудничества с МУС также прогнозируем и уже просчитан с точки зрения укрепления имиджа Суда, ведь позиция ЕС в отношении Крыма всем известна. Но у дела должны быть какие-то перспективы доведения его до суда, а для этого нужно сотрудничество с государствами. И судя по всему, МУС и Прокурор Суда уверены, что такое сотрудничество со стороны Украины, включая выдачу лиц, обвиненных в совершении преступлений, будет обеспечено (добровольно или принудительно, это другой вопрос). При этом Суду нужно кровь из носу показать объективность и беспристрастность даже в отношении страны, которая попросила его вмешаться в ситуацию, чтобы разрушить впечатление, что МУС занимается только врагами пригласившей его стороны. С этой точки зрения выбор Прокурора по-своему понятен. Посмотрим, как этот план будет реализован на практике.

  1. Суд Европейского Союза

Суд ЕС в этом году продолжил активно вносить свою лепту в историю международного правосудия сразу по нескольким направлениям.

Во-первых, Суд ЕС первым из международных судов принял обеспечительные меры в виде приостановления деятельности одной их палат верховного суда государства-члена ЕС, своим распоряжением от 8 апреля 2020 года приостановив деятельность Дисциплинарной Палаты Верховного суда Польши (см. об этом пост Софьи Пименовой). Однако поляки проигнорировали это предписание Суда ЕС. Например, 20 ноября Дисциплинарная Палата своим решением сняла иммунитет с одного из самых известных критиков новых законов судьи варшавского суда Игоря Тулеи, отстранив его от проведения заседаний и снизив зарплату на 25 %.

Во-вторых, в этом году Суд ЕС впервые поплатился за свое высокомерное игнорирование позиций конституционных судов стран-членов ЕС и фактически спровоцировал один из самых серьезных судебных конфликтов за всю историю Европейского Союза. 5 мая 2020 г. Конституционный суд ФРГ (КС ФРГ) в своем решении признал целый ряд нормативных актов Европейского Центрального банка (ЕЦБ) ultra vires, т.е. принятыми с очевидным превышением полномочий и поэтому не подлежащих применению на территории Германии. Кроме того, КС ФРГ посчитал также принятым с превышением полномочий полученное им в ответ на свой запрос преюдициальное заключение Суда ЕС и отказался ему следовать (более подробно смотри мой пост).

В-третьих, в уходящем году Суд ЕС получил шанс одержать окончательную победу над международным инвестиционным правом и инвестарбитражами, по крайней мере в рамках Европейского Союза. 3 декабря Суд ЕС получил запрос от Бельгии с просьбой проверить на соответствие праву ЕС инвестарбитражную оговорку в проекте модернизированного Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ), активно продвигаемом сейчас Комиссией ЕС. К удивлению многих наблюдателей, этот проект не вносит никаких изменений в инвестарбиртажную оговорку в действующем варианте ДЭХ (которая, собственно, и привела к тому, что арбитраж обязал Россию выплатить $50 млрд по делу акционеров ЮКОСа). И это несмотря на то, что на площадке ЮНСИТРАЛ Европейский Союз активно ратует за создание международного инвестиционного суда (см. мой пост). Судя по всему, те государства ЕС, у которых выработалась стойкая аллергия на инвестиционный арбитраж, решили заручиться поддержкой Cуда ЕС в этом вопросе и повторить успех, достигнутый после решения Суда ЕС по делу C-284/16 Achmea. В этом деле Суд ЕС заявил, что статья инвестиционного соглашения между Голландией и Чехословакией, содержащая инвестарбитражную оговорку, не соответствует праву Союза (см. пост по поводу этого решения). После этого 5 мая 2020 года 23 государства-члена ЕС подписали многостороннее соглашение о прекращении всех действующих между ними инвестиционных соглашений. Сейчас очередь дошла и до ДЭХ, инвестарбитражная оговорка в котором вызывает не менее сильную головную боль – по данным Секретариата Энергетической Хартии сегодня на стадии рассмотрения арбитражами находятся как минимум 43 спора между инвесторами из стран-членов ЕС и государствами-также членами ЕС. С точки зрения Суда ЕС это нонсенс, так в ЕС быть просто не должно и судя по всему, не будет. Кстати, эту же оговорку в ДЭХ с точки зрения ее временного применения прокомментировал под занавес уходящего года и наш КС РФ в своем определении от 24 декабря 2020 г, но это требует отдельного анализа.

  1. ОРС ВТО

2020 год стал годом жесточайшего кризиса системы рассмотрения споров в рамках ВТО из-за фактического прекращения функционирования Апелляционного органа ОРС ВТО (АО). Последовательная политика отказа США назначать новых членов АО взамен тех, чьи полномочия истекли, привела к тому, что 10 декабря 2019 г. истекли полномочия сразу двух из оставшихся трех членов Апелляционного органа. Уходящий год показал, как государства-члены ВТО решали две связанные с этим проблемы: (а) какова будет судьба тех апелляционных жалоб, которые были поданы до этого срока, но остались не рассмотренными и (б) какие варианты будут доступны у сторон спора в отношении докладов третейских групп, вынесенных после 10 декабря.

Изначально предполагалось, что апелляционные жалобы, поданные, но еще не рассмотренные по состоянию на 10 декабря 2019 года, будут все же рассмотрены в течение 2020-2021 годов оставшимися членами АО. Таких жалоб на эту дату набралось 14. Это предложение натолкнулось на жесткую позицию тех же США, которые последовательно выступали против такого де-факто продления полномочий без соответствующего разрешения ОРС ВТО, то есть всех членов ВТО. Для того, чтобы усилить свою позицию, США заблокировали в ноябре 2019 года принятие двухлетнего бюджета ВТО, настаивая на сокращении как расходов на выплату вознаграждения членам АО, так и расходов на Секретариат АО ввиду резкого уменьшения количества членов АО. Попытки руководства ВТО достичь компромисса с США в виде некоего списка из 4 апелляционных жалоб, в отношении рассмотрения которых будет достигнуто согласие членов ВТО и предоставлено финансирование, не увенчались успехом. В итоге оказалось согласованным лишь рассмотрение одной жалобы по делу Australia — Tobacco Products and Packaging, что и было сделано в опубликованном 9 июня 2020 г. докладе АО. Несмотря на предостережения США и вышеуказанные бюджетные ограничения, оставшиеся члены АО рассмотрели апелляции по еще двум делам, включая дело по жалобе Канады на действия США. Реакция США оказалось чрезвычайно жесткой. В заявлении, распространенном 5 марта 2020 года, США заявили, что документ, представленный тремя членами АО, не является докладом АО, так как подготовлен физическими лицами, которые продолжают заседать и рассматривать апелляции, несмотря на отсутствие для этого правовых оснований, то есть нелегально.

В отношении возможности подать апелляций после 10 декабря 2019 года государства-члены ВТО в 2020 году реализовывали все три доступные в данной ситуации варианта. Во-первых, просто воздерживались от подачи апелляции, тем самым обеспечивая вступление в силу доклада третейской группы. Во-вторых, использовали ситуацию с АО в своих целях, и все же обжаловали решение третейской группы, направляя «апелляцию в пустоту» («appeal into the void»). В этой ситуации апелляционная жалоба, направленная в АО, будет оставаться нерассмотренной до возобновления АО своей деятельности, а сколько это может занять времени, и случится ли это вообще, не знает никто. Соответственно, все это время доклад третейской группы, включая рекомендации проигравшей стороне о приведении оспоренной меры в исполнение, будет считаться не вступившим в силу. Таким искушением в виде «апелляции в пустоту» уже воспользовался ЕС после проигрыша России в деле по энергокорректировкам (см. мой пост). В-третьих, государства использовали арбитражные механизмы для рассмотрения апелляционных жалоб. Для этих целей было заключено предложенное ЕС Многостороннее временное апелляционное арбитражное соглашение (the Multiparty Interim Appeal Arbitration Arrangement, далее — MPIA). По состоянию на конец 2020 года MPIA насчитывало 23 государства-участника.

В наступающем году избрание Дж. Байдена Президентом США дает некие шансы на возобновление деятельности АО ВТО, если все же американцы решат разблокировать процесс избрания новых членов АО. Вопрос только в том, что за это США попросят от других членов ВТО и согласятся ли остальные эти им дать.  Кроме того, не надо забывать, что процесс «удушения» АО начался еще при президенте-демократе Б. Обаме.

  1. ЕСПЧ

В этом разделе я предпочту не останавливаться на конкретных делах, рассмотренных ЕСПЧ, а вместо этого рассказать о тех вопросах, которые показывают ЕСПЧ в контексте всего международного правосудия.

Начнем с того, что осенью этого года все же возобновились переговоры о присоединении Европейского Союза к Европейской конвенции о правах человека 1950 года, прерванные в конце 2014 года Заключением Суда ЕС № 2/13 (см. совместный пресс-релиз Совета Европы и Комиссии ЕС). Напомним, что в этом Заключении Суд ЕС признал согласованный Проект Соглашения о присоединении ЕС к Европейской Конвенции несовместимым сразу по нескольким основаниям с правом ЕС (см. мой пост). Инициатором возобновления переговоров выступила Комиссия ЕС, которая в итоге посчитала, что замечания, которые высказал Суд ЕС, могут быть устранены путем внесения изменений в существующий Проект. Будет интересно посмотреть, во что же выльются эти переговоры, не забывая при этом, что даже переработанный проект все равно будет заново рассматриваться Судом ЕС, который за последние годы в свой доктрине автономии права ЕС уже пошел дальше по сравнению с концом 2014 г.

Знаменательным и по своему отрадным для Российской Федерации является уже неоспоримый факт нарастания критики существующего механизма рассмотрения в ЕСПЧ заведомо неприемлемых жалоб единоличным судьей. Это механизм был введен в 2010 г. Протоколом № 14 и сейчас считается тем средством, которое действительно помогло снять вал накопившихся нерассмотренных дел и спасти ЕСПЧ от краха. Получив право самостоятельно толковать, что такое «заведомо неприемлемая жалоба», и право единоличного судьи отказать на этом основании без каких-либо объяснений заявителю, Суд на практике уже перешел к весьма жесткой реализации и этих полномочий, отбраковывая на этом основании около 80% полученных жалоб. На деле окончательное решение по таким жалобам готовится сотрудниками секретариата Суда и просто утверждается судьей в виде списка дел, где описанию жалобы отведена буквально одна строчка. С учетом того, что решения по таким делам не публикуются, не требуют никаких пояснений, и их нельзя обжаловать, вполне понятно, почему подобная практика ЕСПЧ («аура произвола», по мнению ряда авторов) стала вызывать нарастающее беспокойство и сомнения в безошибочности данного подхода со стороны не только исследователей, но договорных органов по правам человека, созданных в системе ООН. На сегодня практика показывает, что многие жалобы в ЕСПЧ, в принятии которых было отказано единичным судьей без (или почти без) объяснения причин, были затем приняты к рассмотрению этими самыми договорными органами. (Смотри например, решения Комитета, созданного в рамках Конвенции о запрете пыток по делам J.M. v. The NetherlandsCAT Comm. No. 768/2016 и J.J. v. The NetherlandsCAT Comm. No. 771/2016.), а также Комитета про правам человека, созданного в рамках Пакта о гражданских и политических правах по делу Sonia Yaker v. FranceCCPR Comm. No. 2747/2016. Причем эти органы не скрывали своей обеспокоенности сложившейся в ЕСПЧ практикой принятия решений единоличным судьей.

Почему эта критика и действия Комитетов по правам человека, созданных в рамках ООН, должны вызывать некое чувство морального удовлетворения у России? Те, кто помнит историю ратификации Протокола № 14, не дадут соврать – Россия до последнего возражала против ратификации этого Протокола в том числе как раз из-за возможных рисков, связанных с введением института единоличного рассмотрения заведомо неприемлемых жалоб. Сейчас эти риски материализовались на практике, идентифицированы и подвергаются критике не только со стороны исследователей, но и других органов по защите прав человека.

Последнее, что можно отметить, так это то, что уходящий год стал вторым полным годом действия механизма консультативных заключений ЕСПЧ, предусмотренного Протоколом № 16. Этот Протокол дает высшим судам тех стран Совета Европы, котрый его ратифицировали, право запрашивать мнение ЕСПЧ по вопросам толкования и применения прав и свобод, закрепленных в Конвенции. На этот Протокол возлагались надежды как на средство, которое также поможет снизить количество жалоб в ЕСПЧ за счет повышения эффективности разрешения проблем на национальном уровне в русле стандартов ЕСПЧ и достижения единообразного подхода в имплементации положений Конвенции. 29 мая 2020 г. ЕСПЧ принял второе Консультативное заключение в рамках этого Протокола, на это раз по запросу КС Армении. Очевидно, что интенсивного диалога пока не получается, и полностью подтверждается вывод, сделанный еще в отношении практики преюдициальных заключений Суда ЕС: высшие национальные суды крайне неохотно запрашивают мнение судов международных.

  1. Суд ЕАЭС

Для Суда ЕАЭС уходящий год выдался интересным и напряженным, закончившись в конце года регулярной ротацией руководства Суда. На очередные (и последние для этого состава Суда) 3 года Председателем Суда ЕАЭС стала судья Э. Айриян, а заместителем Председателя утвержден судья К. Чайка.

Суд ЕАЭС продолжил эффективно использовать свою консультативную юрисдикцию. Помимо ставших уже традиционными вариантов ее использования для решения внутриорганизационных проблем ЕАЭС в 2020 году консультативное заключение было использовано для разрешения предконфликтной ситуации между ЕЭК и Россией (Заключение от 10 июля 2020 г. по делу о лизинге).

Делом года для Суда ЕАЭС стало рассмотрение жалобы компании ТЛК, прошедшее обе инстанции Суда и в итоге добравшееся даже до Большой Коллегии (о перипетиях этого дела этого дела см. здесь). Это дело еще раз показало, что Суд ЕАС еще не закончил поиск самоидентификации – быть ли ему судом по защите прав предпринимателей и в этом случае ориентироваться на ЕСПЧ или все же действовать как суд, отвечающий за судебную интеграцию в рамках ЕАЭС. В последнем случае будет вполне оправдана ориентация на Суд ЕС, который использует права человека в сугубо инструментальных целях, без колебаний их ограничивая, если они мешают достижению целей интеграции (см. очень интересную практику Суда ЕС по этому вопросу здесь).

Уже на излете года и после состоявшихся выборов нового руководства Суд столкнулся с очередным испытанием в виде двух особых мнений одного члена Суда. До краев наполненные уязвленным самолюбием и обвинениями в адрес большинства, которое не поддержало карьерные амбиции автора этих мнений, они больше смахивают на донос. Можно предположить, что такие особые мнения вполне осознанно направлены на саботаж деятельности Суда и ослабление его авторитета по принципу «чем хуже, тем лучше», чтобы доказать всем ошибку, допущенную большинством Суда. Проблема в том, что на такие мнения даже ответить нельзя, равно как нельзя привлечь в этом случае автора особого мнения к какой-либо ответственности (такая безнаказанность также принимается в расчет их автором). Хочется поддержать Суд в этой экстраординарной для международного правосудия ситуации и надеяться, что у судей Суда ЕАЭС и у его нового руководства у государств-членов ЕАЭС и экспертного сообщества хватит терпения и мудрости, чтобы ее преодолеть и сделать Суд более сильным. Это в полном смысле слова наш с вами суд, отражение всей нашей жизни на постсоветском пространстве и нашей общей мечты доказать всему миру, что после распада СССР вместе мы что-то все же сможем сделать. Именно поэтому за этот Суд стоит переживать как за частицу самого себя, потому что по большому счету, он может рассчитывать только на нашу с вами помощь.

На этом обзор можно завершить и поздравить всех, кто интересуется тематикой международного права и международного правосудия, а также тех, кто читает это пост, с наступающим Новым годом! Успехов и счастья и до новых встреч в наступающем 2021 г.

Алексей Исполинов

Заведующий кафедрой международного права Юридического факультета

МГУ им. М.В. Ломоносова

28.12.2020

https://zakon.ru/blog/2020/12/28/mezhdunarodnoe_pravosudie_itogi_2020